正妹老師被壘球打傷，因可容許風險，對方不起訴；穿越馬路被撞身亡，因信賴原則，還要陪對方，但為何這些刑事庭上常見的原則，不能用在醫療案件？？
今天看到一則新聞，一老師在打壘球賽時，被壘球砸傷臉，怒告一同打球的三名隊員，士林地檢署以：該女老師本身未帶頭盔，護具，且被球打到球球賽中實有發生的風險而對三名被告為不起訴之處分。至於轟動數日的婆婆穿越馬路被重機不慎撞死之事，亦因是婆婆違規，對方信賴她應該會遵守交通規則而反依鑑定報告結果，判決婆婆家屬要賠對方！其實，上述二原則，在醫療方面更應適用，故除罪化如遙遙無期，是條漫長的路，則大可由司法院發佈命令給檢察署，而法院刑庭作成刑庭庭推決議，要求在遇醫療糾紛之案件，特別是急救，重症之狀況，適用：容許風險原則，因醫療，手術是在救人，本即有一定風險；而病患如隱瞞實情，例如之前報載一學生和同學玩BB彈槍卻遭射入眼內，他就醫時不敢講，數日後在家中暈倒，此時即有信賴原則的適用，家屬不得告第一個看的醫生延誤醫治，謊稱說當時有講！
今天看到一則新聞，一老師在打壘球賽時，被壘球砸傷臉，怒告一同打球的三名隊員，士林地檢署以：該女老師本身未帶頭盔，護具，且被球打到球球賽中實有發生的風險而對三名被告為不起訴之處分。至於轟動數日的婆婆穿越馬路被重機不慎撞死之事，亦因是婆婆違規，對方信賴她應該會遵守交通規則而反依鑑定報告結果，判決婆婆家屬要賠對方！其實，上述二原則，在醫療方面更應適用，故除罪化如遙遙無期，是條漫長的路，則大可由司法院發佈命令給檢察署，而法院刑庭作成刑庭庭推決議，要求在遇醫療糾紛之案件，特別是急救，重症之狀況，適用：容許風險原則，因醫療，手術是在救人，本即有一定風險；而病患如隱瞞實情，例如之前報載一學生和同學玩BB彈槍卻遭射入眼內，他就醫時不敢講，數日後在家中暈倒，此時即有信賴原則的適用，家屬不得告第一個看的醫生延誤醫治，謊稱說當時有講！
Wu Sampras 應該學日本，檢察官嚴守刑法謙益思想，非有明確之懷疑不得濫行起訴，久了，一堆醫療糾紛直接不起訴，民眾就會乖乖去告民事了！不過告民事對醫界不一定是好事啦，民事只要有醫療疏失幾乎都要賠，刑事則是要到有過失的地步才會判刑，而且民事有舉證責任倒置的問題，有時要醫療人員自己證明沒有過失，這點往往會是敗訴所在。6月2日 16:19
鄭X退 「被容許的醫療風險行為」必然屬「故意行為」
簡評最高法院九十八年度台上字第二二一九號刑事判決
【裁判要旨】
所謂醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見。
簡評最高法院九十八年度台上字第二二一九號刑事判決
【裁判要旨】
所謂醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見。
【相關法規】
刑法第十四條、行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條
【相關裁判】
九十五年度台上字第三八八四號
【關鍵字】
醫療過失、注意義務、容許相當程度之風險、醫事鑑定
【裁判簡評】
台北大學法律學系教授 鄭逸哲
基於「平等原則」，刑法上之「過失」判斷，無論對任何人，均應採同一之標準，不得因行為人屬所謂「醫療人員」而有異。一般所謂「醫療過失」，嚴格說來，並非法律概念，而是種事實概念，僅指發生於「醫療領域」的「過失」，一如「工程過失」、「交通過失」等。換言之，最高法院針對發生於「醫療領域」的「過失」加以定義，在法律上並無意義，亦欠審慎。
刑法第十四條、行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條
【相關裁判】
九十五年度台上字第三八八四號
【關鍵字】
醫療過失、注意義務、容許相當程度之風險、醫事鑑定
【裁判簡評】
台北大學法律學系教授 鄭逸哲
基於「平等原則」，刑法上之「過失」判斷，無論對任何人，均應採同一之標準，不得因行為人屬所謂「醫療人員」而有異。一般所謂「醫療過失」，嚴格說來，並非法律概念，而是種事實概念，僅指發生於「醫療領域」的「過失」，一如「工程過失」、「交通過失」等。換言之，最高法院針對發生於「醫療領域」的「過失」加以定義，在法律上並無意義，亦欠審慎。
無論是否發生於「醫療領域」，依規定於刑法第十四條的「雖非故意，但按其情節應注意，能注意，而不注意」此項判斷標準，所謂「過失行為」均指「非故意未履行其所能履行之注意義務」。因而，「未履行其所能履行之注意義務」者，並非當然因「過失」，亦有可能基於「故意」。
最高法院似乎──不僅就發生「醫療領域」，甚至是就所有領域──未認識到「故意未履行其所能履行之注意義務」的存在，也因此誤將發生於「醫療領域」的「刑法上有意義的行為」，自始排除適用「故意構成要件」的可能。
事實上，其所謂「醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險」，僅就實現「故意構成要件」的「醫療行為」才具有意義，根本不可能涉及「過失」。所謂「注意」，乃指「注意避免實害的發生」，若「風險行為」被容許，即「演變成發生實害的風險行為」被容許；既然「風險行為」被容許，則行為人即無「避免實害發生的注意義務」，何來「過失」？沒有「注意義務」，就沒有「過失」啊！
質言之，「醫療行為有其特殊性」在於基於「醫療目的」而存在若干被容許的「演變成發生實害的風險行為」。但這樣的行為必然屬「故意行為」，例如基於一線希望，對搶救命在垂危的病患而冒險施以手術。但既然基於「醫療目的」，如何想像以「過失行為」行之？若屬「過失行為」，因其必然違反「醫療目的」，而不被容許。
事實上，僅風險在客觀上可排除的情況下，才有「過失犯罪」的可能，否則，行為人即使實現實害，亦因「客觀不可避免性」，而不具有「過失構成要件該當性」。
最高法院所謂：「應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準」，其實這根本無關「注意義務」，而是在指出就具體個案，「演變成發生實害的風險行為」如何界定其容許範圍。此外，其尚欠缺將「轉診制度」和「緊急性」一併考慮，否則何以說明──例如──非專科醫師為何有所「醫療行為」？
最高法院似乎──不僅就發生「醫療領域」，甚至是就所有領域──未認識到「故意未履行其所能履行之注意義務」的存在，也因此誤將發生於「醫療領域」的「刑法上有意義的行為」，自始排除適用「故意構成要件」的可能。
事實上，其所謂「醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險」，僅就實現「故意構成要件」的「醫療行為」才具有意義，根本不可能涉及「過失」。所謂「注意」，乃指「注意避免實害的發生」，若「風險行為」被容許，即「演變成發生實害的風險行為」被容許；既然「風險行為」被容許，則行為人即無「避免實害發生的注意義務」，何來「過失」？沒有「注意義務」，就沒有「過失」啊！
質言之，「醫療行為有其特殊性」在於基於「醫療目的」而存在若干被容許的「演變成發生實害的風險行為」。但這樣的行為必然屬「故意行為」，例如基於一線希望，對搶救命在垂危的病患而冒險施以手術。但既然基於「醫療目的」，如何想像以「過失行為」行之？若屬「過失行為」，因其必然違反「醫療目的」，而不被容許。
事實上，僅風險在客觀上可排除的情況下，才有「過失犯罪」的可能，否則，行為人即使實現實害，亦因「客觀不可避免性」，而不具有「過失構成要件該當性」。
最高法院所謂：「應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準」，其實這根本無關「注意義務」，而是在指出就具體個案，「演變成發生實害的風險行為」如何界定其容許範圍。此外，其尚欠缺將「轉診制度」和「緊急性」一併考慮，否則何以說明──例如──非專科醫師為何有所「醫療行為」？
綜合上述，所謂「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見」，並不在也不可能在鑑定「過失」，而是就行為人所處的「客觀醫療條件」，基於其「醫學知識與醫療常規」而確定其「演變成發生實害的風險行為」是否屬容許範圍內。一般醫事鑑定報告，以有無「疏失」作為結論，但所謂「疏失」與否，無關於「過失」：一來，有無「過失」，乃適用法律之結果，為「法官保留」，不可能委由鑑定人行之；二來，依「醫學知識與醫療常規」，也無從判斷有否「過失」。所以，有無「疏失」，僅指「演變成發生實害的風險行為」的之容許與不容許。
若行為於容許範圍內，則具有「故意構成要件該當行為」的行為人，大致上，不是基於「阻卻違法的緊急避難」，就是屬「依法令之行為」而不具違法性；而既屬容許範圍，則行為人即無「避免實害發生的注意義務」，根本不可能有「過失」可言。
若不屬於容許範圍內之行為，則具有「故意構成要件該當行為」的行為人，仍不能排除基於「阻卻違法的緊急避難」或「阻卻違法的承諾」而阻卻其違法性的可能；若具有「過失構成要件該當性」，則犯「過失之罪」。
若行為一部分於容許範圍內，一部分於容許範圍外，通常不是具有「傷害而過失致重傷構成要件該當性」，就是「傷害而過失致人於死構成要件該當性」，乃至於「重傷害而過失致人於死構成要件該當性」，但因故意部分必屬容許，而欠缺違法性，故僅就過失部分，犯「過失之罪」。（囿於篇幅，另請自行參閱：鄭逸哲，「侵入性外科手術行為」不可能具有「業務過失罪名」，法令月刊，第六十卷第七期，2009年7月，98-117頁）。6月2日 17:30
若行為於容許範圍內，則具有「故意構成要件該當行為」的行為人，大致上，不是基於「阻卻違法的緊急避難」，就是屬「依法令之行為」而不具違法性；而既屬容許範圍，則行為人即無「避免實害發生的注意義務」，根本不可能有「過失」可言。
若不屬於容許範圍內之行為，則具有「故意構成要件該當行為」的行為人，仍不能排除基於「阻卻違法的緊急避難」或「阻卻違法的承諾」而阻卻其違法性的可能；若具有「過失構成要件該當性」，則犯「過失之罪」。
若行為一部分於容許範圍內，一部分於容許範圍外，通常不是具有「傷害而過失致重傷構成要件該當性」，就是「傷害而過失致人於死構成要件該當性」，乃至於「重傷害而過失致人於死構成要件該當性」，但因故意部分必屬容許，而欠缺違法性，故僅就過失部分，犯「過失之罪」。（囿於篇幅，另請自行參閱：鄭逸哲，「侵入性外科手術行為」不可能具有「業務過失罪名」，法令月刊，第六十卷第七期，2009年7月，98-117頁）。6月2日 17:30
醫界同盟 謝謝鄭教授的詳細補充。6月2日 18:23
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